Instituições financeiras aguardam que o Superior Tribunal de Justiça (STJ) se posicione, de forma inédita, sobre um assunto relevante para bancos, seguradoras e outras companhias: a tributação da remuneração dos depósitos compulsórios. Pelo menos dois casos, um movido pelo Banco Pan e outro pelo BTG Pactual, estão aguardando por análise pela Corte. Os bancos questionam o entendimento de que o Imposto de Renda da Pessoa Jurídica (IRPJ) e a Contribuição Social sobre o Lucro Líquido (CSLL) deveriam incidir sobre a remuneração dos depósitos compulsórios, que as instituições são obrigadas a destinar ao Banco Central (BC). Enquanto os tribunais superiores não analisam o tema, julgadores de 1ª e 2ª instância se baseiam em decisões correlatas das Cortes, como as relacionadas à natureza jurídica da taxa básica de juros, a Selic.
Por ora, os contribuintes vêm sendo derrotados nessa questão. De oito processos sobre a tributação de compulsórios em que foram proferidas decisões, cinco foram favoráveis ao fisco. Os dados são de um levantamento do Velloza Advogados englobando o Tribunal Regional Federal da 3ª Região e a 1ª instância da Justiça Federal de São Paulo, que foi complementado pela reportagem.
As decisões pró-fisco foram tomadas pelas instâncias inferiores nas ações que esperam pela apreciação no STJ. Além disso, também foram identificados entendimentos que mantêm a tributação em uma segunda ação movida pelo Pan e em outra do Daycoval, tomadas pelo TRF3 e pela 26ª Vara Cível Federal de São Paulo, respectivamente. A reportagem identificou, ainda, uma decisão desfavorável ao Banco Genial, que contestava o pagamento de IRPJ e CSLL sobre a remuneração dos compulsórios na 19ª Vara Cível Federal de São Paulo em fevereiro.
Mas nem sempre as financeiras têm levado a pior, conforme mostram outros três processos encontrados. Em 2022, o juiz Tiago Bitencourt De David, da 5ª Vara Cível Federal de São Paulo, entendeu que o Banco Volkswagen não deveria pagar IRPJ, CSLL, PIS e Cofins sobre o rendimento dos depósitos. O fundamento foi o de que a remuneração “se trata de mera recomposição do poder da moeda – e não de riqueza nova”, de forma que seria inviável reconhecer como receita ou faturamento tal expressão financeira. A Fazenda recorreu da decisão.
Em outro caso similar, o Bradesco obteve vitória parcial, quando desembargadores da 4ª Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Regional (TRF3) entenderam que a União deveria restituir valores recolhidos de Cofins sobre a remuneração dos compulsórios. “Como esses recolhimentos compulsórios decorrem de determinação legal e sua remuneração não está relacionada com a persecução do objeto social da empresa, entendo que essa remuneração não constitui base de cálculo da COFINS”, afirmou o relator, desembargador federal Wilson Zauhy Filho, em sua decisão, proferida este ano.
Em fevereiro, outro processo sobre o mesmo tema, que corre em segredo de justiça, também teve sentença favorável a uma financeira, segundo fonte familiar com o tema disse ao JOTA.
Um novo entendimento sobre a questão poderia ter impacto relevante para todos os envolvidos. Entre janeiro e julho, o setor financeiro foi responsável por mais de 20% do arrecadado com tributos federais, segundo análise mensal publicada pela Receita Federal. Uma derrota para o fisco significaria menos receita em meio à luta do governo para trazer credibilidade ao arcabouço fiscal. Para o Banco Central, os depósitos compulsórios também podem ser cada vez mais importantes sob a nova gestão de Gabriel Galípolo, indicado à presidência da autarquia em agosto. O instrumento pode servir para ajudar a expandir o Produto Interno Bruto (PIB) via fortalecimento do crédito, uma ideia historicamente defendida pelo presidente Luiz Inácio Lula da Silva (PT). A Caixa, por exemplo, anunciou em junho que gostaria de usar os compulsórios para conceder mais financiamentos imobiliários.
Depósitos compulsórios
Os depósitos compulsórios são um instrumento utilizado pelo Banco Central para controlar a inflação, ao determinar a quantidade de moeda disponível da economia. Além disso, como função secundária, eles têm sido usados como “reservas de emergência” para que países possam injetar liquidez em seus mercados em situações de crise – durante a pandemia de Covid-19, por exemplo, as regras de recolhimento foram alteradas para disponibilizar mais dinheiro na economia brasileira. “O depósito compulsório para controle da inflação é uma política pública”, diz Leonardo Andrade, sócio da ASL Advogados. “E, como toda política pública, ela tem um custo – que é representado pelo valor pago pelos bancos”.
Há três tipos de depósitos compulsórios: à vista, no qual as financeiras são obrigadas a recolher 42% dos depósitos à vista feitos pelos seus clientes e direcioná-lo ao BC; a prazo, no qual 15% do valor depositado a prazo (em títulos de CBD, por exemplo) são destinados à autoridade monetária; e, por fim, o de caderneta de poupança, em que o BC recolhe 20% das aplicações na poupança. Ao final de julho, o saldo de compulsórios era de R$ 6,03 bilhões, segundo dados do Sistema Gerenciador de Séries Temporais (SGS) do Banco Central.
Os bancos são remunerados pela indisponibilidade de seu dinheiro, que fica retido no BC – mas não em todos os tipos de depósitos compulsórios. As instituições financeiras não recebem nada pelo tipo à vista, enquanto 30% do que depositam a prazo é remunerado por títulos públicos, e os outros 70% não têm remuneração. Já pelos depósitos de caderneta de poupança, o BC paga a taxa referencial (usada para reajuste de aplicações financeiras, calculada e divulgada diariamente pelo BC) + uma porcentagem da taxa Selic, que pode chegar até a 70%, dependendo de uma série de critérios. Segundo o BC, o custo médio de remuneração de compulsórios em julho era de 9,22% ao ano – abaixo da Selic, que atualmente é de 10,5% ao ano.
Segundo consta no site do BC, “o objetivo da remuneração de alguns tipos de recolhimentos compulsórios é compensar o custo de oportunidade gerado ao mantê-los no Banco Central, reduzindo o impacto desses recolhimentos no custo de captação arcado por uma instituição financeira”.
O que diz o STJ
O STJ ainda não julgou nenhum caso relacionado à remuneração de depósitos compulsórios. Os processos sobre o assunto chegaram à 1ª e à 2ª Turma em agosto, mas não houve nenhuma decisão monocrática ou inclusão em pauta. No entanto, o STJ já julgou diversos temas que tratavam da natureza da Selic – entendimentos que embasam decisões desfavoráveis às financeiras em instâncias inferiores. Em 2023, por exemplo, a 1ª Turma do STJ determinou que incidem IRPJ e CSLL nos juros por atrasos de contratos entre particulares.
Para a Corte, a remuneração pela taxa básica de juros pode ter três naturezas distintas, de acordo com os temas 504 (sobre a incidência de IRPJ e CSLL em remuneração de depósitos judiciais, julgado em 2013), 505 (readequação, em 2014, do entendimento do 504 em face à tese firmada pelo STF) e 878 (sobre a natureza de lucros cessantes dos juros de mora, o que permite incidência de IR, julgado em 2021). Como regra geral, juros moratórios (relacionados ao atraso em pagamento acordado) são lucros cessantes, isto é, remuneração por algo que faz com que o prejudicado deixe de ganhar (como considera no caso de indébitos tributários); excepcionalmente, juros moratórios são danos emergentes, ou seja, remuneração por um prejuízo direto (como uma correção monetária por um dinheiro que fica indisponível para alguém); e, por fim, juros remuneratórios, os que de fato recompensam alguém por algum empréstimo.
Assim, o entendimento do STJ é de que uma remuneração por Selic (como é o caso dos compulsórios) é, via de regra, um lucro cessante e, por isso, representa incremento de renda, atraindo a tributação. No processo movido pelo BTG, que agora tramita no STJ, a Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional afirma que o STJ, “no julgamento do EREsp 686.109/RJ e do EREsp 695.499/RJ, declarou que para fins de incidência do Imposto sobre a Renda não importa a natureza jurídica da verba, se remuneratória ou indenizatória, pois basta que tal verba gere efetivo acréscimo patrimonial para que seja tributável, ainda que derive de uma indenização”.
Em outro exemplo, o Banco Genial pediu na Justiça a não incidência do IRPJ e da CSLL sobre a remuneração dos compulsórios em 2021. No entanto, em uma decisão proferida em fevereiro, o juiz federal José Carlos Motta, da 19ª Vara Cível Federal de São Paulo, afirmou que “o crédito obtido em aplicações financeiras em decorrência da variação monetária altera a condição financeira da empresa e afeta o seu resultado, proporcionando um aumento do lucro real, de forma que se afigura legítima a sua tributação, já que não há previsão legal de isenção expressa nesse sentido”.
Além disso, a Receita Federal se manifestou sobre o tema em setembro de 2021, por meio da Solução de Consulta Cosit n° 128, em que argumenta que a remuneração dos compulsórios estaria sujeita à tributação de PIS e Cofins “por se constituir em receita da atividade empresarial”. As soluções de consulta não vinculam outras empresas, mas, nos casos dos entendimentos proferidos pela Cosit, os fiscais são obrigados a aplicá-la. A Receita sustenta que, uma vez que os bancos devem cumprir todas as leis e regulamentações para operar suas atividades empresariais, tanto o depósito de valores compulsórios quanto a correção recebida por esses depósitos são componentes das suas operações. Assim, a remuneração faz parte da receita da empresa mesmo que ela não venha de atividades especificadas no contrato social da financeira.
Contradição com o STF?
Contribuintes comparam o caso da remuneração pelos compulsórios com a situação da incidência do Imposto de Renda e da CSLL sobre a correção pela Selic recebida pelo contribuinte na repetição de indébito tributário – o direito garantido, que consta no artigo 165 do CTN, que permite ao contribuinte solicitar a devolução de valores pagos erroneamente ou em duplicidade ao Fisco.
Com o tema 504, o STJ considerou os “juros incidentes na repetição do indébito tributário, inobstante a constatação de se tratarem de juros moratórios, se encontram dentro da base de cálculo do IRPJ e da CSLL, dada a sua natureza de lucros cessantes, compondo o lucro operacional da empresa”. Isso foi revertido em 2021, quando o STF decidiu, com o tema 962, que a cobrança era inconstitucional.
A Corte admitiu que, além do caráter indenizatório, a Selic sobre o indébito tributário também comporta características de juros de mora, que trazem ganhos reais, como prêmio pelo atraso de pagamento. Os juros de mora podem caracterizar lucro cessante, como aponta o STJ, mas segundo o STF, não há como separar, nesse caso, o que é dano emergente e lucro cessante.
“Considero que, para ser aceita a ideia de que os juros de mora legais revestem-se, de modo estrito, da natureza de lucros cessantes, seria necessário pressupor, por exemplo, que o credor normalmente aplicaria, durante todo o período em atraso, a integralidade das verbas não recebidas tempestivamente em algum instrumento que lhe gerasse renda na mesma porcentagem da taxa Selic”, afirmou o relator do caso, o ministro Dias Toffoli, à época do julgamento. “Considerando as inúmeras realidades das pessoas jurídicas existentes, as quais podem se afigurar não só como sociedades empresárias comuns, mas também como fundações, associações sem fins lucrativos, sociedades simples, microempresas, empresas de pequeno porte, empresas individuais de responsabilidade limitada etc., não me parece razoável pressupor tal entendimento”.
Contudo, no julgamento dos embargos de declaração opostos pela União, o acórdão destacou que a decisão “se aplica apenas nas hipóteses em que há o acréscimo de juros moratórios mediante a taxa Selic em questão na repetição de indébito tributário (inclusive na realizada por meio de compensação), seja na esfera administrativa, seja na esfera judicial”. Isso deu liberdade para o STJ decidir diferentemente em outras situações semelhantes – como pode fazer novamente no caso dos depósitos compulsórios.
Outra diferenciação importante é que IRPJ e CSLL incidem sobre a renda. PIS e Cofins incidem sobre a receita. Em julgamento sob o rito dos recursos repetitivos, a 1ª Seção do Superior Tribunal de Justiça fixou em junho que os valores corrigidos ganhos pelos contribuintes em caso de indébito tributário devem integrar a base de cálculo de PIS e Cofins (REsp 2.065.817).
Segundo a decisão, o objeto da decisão do tema 962 do STF é o conceito de renda, usado para a tributação de IRPJ e CSLL. Segundo o CTN, o fato gerador do Imposto de Renda é a aquisição de disponibilidade econômica ou jurídica de renda ou de proventos de qualquer natureza não incluídos no conceito de renda. O conceito de renda inclui qualquer acréscimo patrimonial decorrente do trabalho, investimentos em capital (ativos financeiros, estoques, bens etc.) ou da combinação de ambos.
Já para PIS e Cofins, se usa o conceito de receita/faturamento, objeto de diversas disputas quanto à conceituação exata como fato gerador para essas contribuições. Segundo entendimento do STF no Tema 69 (não inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da Cofins), o conceito constitucional de faturamento, ou receita bruta operacional, é de valores “oriundos do exercício da “atividade econômica organizada para a produção ou a circulação de bens ou serviços”.
Seguradoras
No início de setembro, a 1ª Turma do Supremo confirmou uma liminar do ministro Luiz Fux e suspendeu uma cobrança milionária de PIS e COFINS sobre as reservas técnicas das seguradoras. As empresas envolvidas no processo, Mapfre Seguros Gerais S/A, a Companhia de Seguros Aliança do Brasil, a Aliança do Brasil Seguros S/A e a Mapfre Vida S/A, não vão recolher esses tributos até o julgamento de mérito do recurso extraordinário interposto. A decisão, a depender da orientação, pode fortalecer o argumento dos bancos, à medida que guardam semelhanças.
As reservas técnicas das seguradoras, também conhecidas como os ativos garantidores, são uma espécie de depósito compulsório, recursos financeiros que garantem a cobertura dos riscos calculados no balanço patrimonial das operadoras. Eles são registrados na Superintendência de Seguros Privados (Susep), conforme diretrizes estabelecidas pelo Conselho Monetário Nacional (CMN).
“O caso dos bancos é ainda um pouco mais forte do que o das seguradoras”, diz Leonardo Andrade. “No caso das seguradoras, ainda há alguma disponibilidade [das reservas técnicas], já que elas são obrigadas a aplicar em alguns ativos da Susep. Para os bancos, é realmente um depósito, que sai do seu patrimônio”.
Antes da decisão do STF, em 2022, a 1ª Turma Ordinária da 2ª Câmara da 3ª Seção de Julgamento do Conselho Administrativo de Recursos Fiscais (Carf) permitiu que a resseguradora IRB-Brasil não incluísse na base de cálculo de PIS e COFINS as receitas vindas das remuneração de ativos garantidores (processo 16682.722324/2017-67). Segundo a decisão, “não é qualquer receita que pode ser considerada faturamento para fins de incidência dessas contribuições sociais, mas apenas aquelas vinculadas à atividade ou objeto principal”.
No voto vencedor, o conselheiro Marcio Robson Costa admite que “em alguns casos, a realização dos investimentos compulsórios pode, indiretamente, contribuir para o incremento desses lucros, assim como as receitas financeiras dos ativos livres, porém, seu objetivo não é esse, mas apenas o de garantir o cumprimento das obrigações”.
O processo está em julgamento na 3ª Turma da Câmara Superior do Carf, e, por ora, há placar de 4X3 para manter o entendimento favorável ao contribuinte. Em agosto, porém, a análise foi suspensa por um pedido de vista.
Quando os bancos ganham
Apesar da jurisprudência desfavorável, também há no Judiciário a leitura de que, como é uma correção pela Selic, a remuneração sobre os compulsórios não é um acréscimo patrimonial, mas, sim, uma indenização paga pelo BC aos bancos pela indisponibilidade do dinheiro por conta de uma regra de operação no Brasil. Assim, não seria parte de renda ou lucro, conforme definição do Código Tributário Nacional (CTN). A Lei 7689/1988, por exemplo, sobre a CSLL, estabelece que “a base de cálculo da contribuição é o valor do resultado do exercício”, calculado pela subtração da soma de todas as despesas do total de receitas.
“Por mais que a atuação de um banco seja baseada no spread [a diferença entre a taxa de juros que um banco paga aos clientes pelos seus depósitos e a taxa de juros que cobra ao emprestar dinheiro], ou seja, está no objeto social o recebimento de juros, esses juros em questão [vindos dos compulsórios] decorrem de uma obrigação com o Banco Central, não de uma escolha de negócios”, diz Newton Domingueti, sócio de tributário do Velloza Advogados.
A decisão favorável ao banco Volkswagen, pela 5ª Vara Cível Federal de São Paulo em 2022, diz que “ao se entender que se trata de mera recomposição do poder da moeda – e não de riqueza nova – torna-se inviável reconhecer como receita ou faturamento tal expressão financeira. Se o acessório devolvido junto com o principal é compreendido como mero mecanismo contra a inflação, então realmente não se tem receita ou faturamento a ser tributado, impondo-se a extensão do raciocínio feito quando da apreciação da incidência do IRPJ e da CSLL [pelo STF] às contribuições PIS e COFINS”.
“As receitas financeiras de aplicações de recursos próprios não podem ser tidas como receitas operacionais, tendo em vista que não estão relacionadas com o produto da atividade do exercício de atividade empresarial típica da autora, ou seja, não provêm da persecução do objeto social da empresa”, diz a ementa da decisão que beneficiou o Bradesco. Além disso, “mesmo considerando a obrigatoriedade de realização dos depósitos compulsórios indissociável da atividade típica da instituição financeira […], tal obrigatoriedade não transforma a realização dos depósitos compulsórios em atividade típica”.
O que vem por aí
A limitação temática do Tema 962 (que admitiu caráter indenizatório e de juros de mora em relação à Selic sobre o indébito tributário) significa que o STF ainda pode analisar outras questões semelhantes, como fez no início do mês com as reservas das seguradoras. Outra controvérsia que, como a das financeiras, pode chegar ao Supremo é a dos depósitos judiciais: a discussão se os juros gerados pela retenção de pagamentos judiciais antes do final de uma ação são tributáveis. No ano passado, o STF determinou que a receita bruta operacional de bancos está sujeita ao PIS e à Cofins, no tema 372, um entendimento que também pode afetar as decisões sobre compulsórios.
“Mas aqui ficou o residual de decidir: fazer o depósito compulsório está ou não está dentro da atividade do banco? É uma atividade imposta ao banco, mas não é o que ele quer fazer”, diz Luiz Santos, sócio do Lefosse. “A analogia com a questão dos indébitos tributários é justa e bastante plausível, mas há um desafio procedimental: o STF não está olhando para temas análogos ao 962 como constitucionais. O desafio é mostrar que há um ponto constitucional, que não é meramente procedimental. Mas por agora ele [o STF] está deixando o STJ decidir. E a Corte tem tomado posições mais desfavoráveis ao contribuinte”, diz.
Lista de processos citados nesta reportagem
STJ – REsp 2.163.401
STJ – REsp 2.167.201
TRF3 – 0002629-45.2012.4.03.6130
TRF3 – 5027561-87.2021.4.03.6100
TRF3 – 5024464-16.2020.4.03.6100
TRF3 – 5015822-83.2022.4.03.6100
TRF3 – 5016327-06.2024.4.03.6100
O oitavo processo corre sob segredo de Justiça.
Fonte: Jota Pro